行政复议“双被告”制度何去何从

2019年5月7日晚，第118期法治政府论坛在中国政法大学学院路校区举行。本期论坛邀请到的主讲嘉宾是全国人大法工委行政法室一处黄海华处长，清华大学法学院何海波教授，最高人民法院行政审判庭审判长、二级高级法官耿宝建法官，司法部行政复议与应诉局综合处徐运凯处长，本次论坛的题目是《行政复议“双被告制度”何去何从》。论坛由国政法大学法治政府研究院副教授曹鎏主持。

讲座初始，曹鎏副教授首先对黄海华处长、何海波教授和耿宝建法官和徐运凯处长四位嘉宾的到来表达了诚挚谢意。曹教授指出，2014年修改的行政诉讼法所确立的行政复议双被告制度，自实施以来一直备受关注，且争议较大。该制度是从诉讼视角希冀实现对行政复议的倒逼，这个中国制造是否产生预期效果？行政复议改革正在深入推进，行政复议法修改在即，这一制度何去何从，亟需解决。今天邀请的四位嘉宾分属于不同的领域，但都与这一制度的前世、今生和未来联系紧密，如何客观、全面地判断双被告制度的去留问题，已经提上议事日程，需要审慎对待。

第一位主讲的嘉宾是全国人大法工委行政法室一处黄海华处长。他主要从二个方面对该制度的“前世”进行了阐释：第一是众说纷纭，各抒己见，争议在延续。2014年修订的行政诉讼法突破性确立了“双被告”制度后，批评者、赞叹者和围观者各持观点，争议不断。第二是方案的抉择，立法过程中旨在需求最大公约数。最早关于复议制度的四个方案是复议机关做共同被告、只复议机关当被告、当事人选择、复议机关都不当被告，其实质是行政复议的定位问题，即是准司法性质还是行政机关的内部监督机制。他认为复议制度必须要改，焦点问题是如何改,其并以复议委员会为例说明制度设计应当基于现实情况和可预期性作出。最后黄处长谈了三点立法的感想：一是他认为立法工作如何获取最大限度的共识，追求最大公约数，这是立法的基点。二是他以《劳动合同法》为例认为制度应胜于监督。三是法律制度的效果必须实施一段时间后才可看出，彼时才能对其有适当的认识。

第二位主讲人是清华大学何海波教授，他作为行政法学者应当成为行政复议制度的理论供给者，他讲述了“双被告”制度的诞生过程。何海波教授认为人都有趋利避害的天性，因此原先复议机关改变行政行为而当被告的制度设计不合理，使复议机关成为维持会。何海波教授认为不能忽视该制度的间接受益，包括行政领导亲自参与诉讼有助于案件的切实解决，同时在中国体制下该制度有助于增强行政机关的法律专业性。最后何海波教授提出“双被告”制度的四点反作用：一是增加行政机关负担；二是增加诉讼成本；三是具有滥用诉讼的势头；四是行政机关的级别过高，影响法官的独立审判。他也认为法院的消极态度是行政复议制度路越走越窄的重要原因之一，理由是：第一，宽泛定义”维持“；第二，原行政行为和复议机关应诉、审查时各管各的；三是管辖，行政复议会提高管辖的层级。由此何海波教授得出以下三点结论：其一该制度是中国压力型体制这一特定情境的选择；其二它是法治建设的阶段性现象，并不是最佳的方案；其三行政不作为的情况下复议机关可以不当被告。

第三位主讲人是最高人民法院行政审判庭审判长、二级高级法官耿宝建。耿宝建法官以《社会保险法》制定的情况为例，认为任何一个制度都是制度群的形式耦合而成的，对制度的反向考虑会带来许多在当时立法时所意想不到的问题。随后耿宝建法官提出自己的几点体会：1、我国立法的科学化和民主化程度有待加强。在立法科学化上，他认为法律应当精细化和具有明确性，才能使社会管理具有可预测性；在立法的民主化上，他发现目前草案征求意见人数过少，缺乏激励机制，但可从执行层面和技术层面来解决。2、谁当行政复议申请人和行政诉讼被告不是一个重大问题，应当淡化领导干部的耻讼意识，败诉率也不应与政府绩效挂钩，并需设计一系列的配套制度。3、耿宝建法官认为“双被告”制度有助于实体性解决纠纷，并从职权职责的统一和行政一体的理论出发认为复议机关应做被告。4、行政复议制度下一步该如何发展和改革，耿宝建法官建议是否可以让所有经过复议的案件均由复议机关做被告，以深入推进复议人员职业化改革，促进行政复议主渠道目标的实现。

第四位主讲嘉宾是司法部行政复议与应诉局徐运凯处长。作为“双被告”制度的直接执行者以及体验者的代表，他提出与三位演讲嘉宾产生了两点共鸣：一是任何制度都不是孤立的，我们需要一个完整的制度体系；二是要防止制度陷阱。之后徐运凯处长以“行政复议双被告制度实证分析”为题对三个问题展开论述：第一个问题是缘起：行政复议制度是否失灵了？他通过对行政复议和行政诉讼受案数量和纠错率大体相当的数据进行分析后，认为行政复议为行政诉讼提供了可靠的分流作用，行政复议失灵的说法目前缺乏直接的数据支撑。另外他提出当前行政复议存在规范化水平不高、公信力不足、权威性不够、与行政诉讼互补互洽不到位等突出问题确实亟待改善。第二个问题是实效：“双被告”能否激活行政复议？徐运凯处长通过对1999年至2019年二十年以来行政复议案件数量变化趋势图、受理率变化趋势图、维持率变化趋势图、复议后再起诉案件情况以及败诉率变化趋势图、全国复议机关共同应诉败诉率变化趋势图等数据，认为“双被告”制度对行政复议发挥解决行政争议“主渠道”作用目前显示并未起到显著的激活效果，且从整体上看还存在大量消耗行政成本、影响行政复议制度权威性等“副作用”，需在全面总结的基础上对“双被告”制度进行审慎评估。第三个问题是复议未来发展方向：行政复议是否是化解行政争议的“主渠道”？徐运凯处长认为在当前法治政府建设攻坚阶段，行政复议在高效且实质性化解争议方面有优势，行政复议应当可以成为解决行政争议的“主渠道”。但目前看，还有很长的路要走。要找准行政复议制度运行存在的“真问题”，从体制、机制等方面对行政复议制度进行完善和再造，要标本兼治，辨证施治，目前行政复议体制改革已经取得积极进展，行政复议法修改在即，行政复议规范化、信息化、专业化建设正在逐步推开，行政复议与行政诉讼的良性互动正在密切，未来已来，未来可期。

在之后的提问环节中，提问者从行政复议机关的下一步的改革路径向四位嘉宾进行了提问与交流。

在总结环节，曹鎏副教授认为行政复议双被告制度是中国行政诉讼制度的创新，是法治政府建设进程中的阶段性改革举措。改革需要创新，但同时改革亦是一个不断试错的过程。从目前行政复议20年以来的数据显示，“双被告”制度确实没有明显、充分发挥倒逼复议的目标，但却产生很多副作用，甚至引发复议功能异化。既然复议机关不当被告容易引发维持会，目前当了被告又产生一系列制度陷阱，在未来是否可以考虑第三条道路，即另辟蹊径来解决问题。她建议正视行政复议作为行政司法行为且行政司法行为具有自身独特的发展规律，行政司法行为的作出主体作为裁判官，即行政复议机关是否可以不当被告，行政复议功能的发挥通过对行政复议自身完善和再造来实现，而不是通过外力即诉讼去倒逼复议，应当让行政复议和行政诉讼分工、合作来化解行政争议，实现两者的优势劣势互补互恰，而对行政复议司法监督的缺位可尝试通过完善内部监督、通过公开倒逼公正以及强化监察机关对复议人员的监督来实现。

最后，曹鎏副教授以博登海默的名言“只有那些以某种具体的和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度”，结束了本次论坛。她再次对黄海华处长、何海波教授、耿宝建法官、徐运凯处长以及各位同学的到来表示感谢，并期待今天的这场讲座能够为未来制定的“理想的行政复议法”、实现复议的良法善治贡献绵薄之力。本期论坛圆满结束。