司法实务中，国家工作人员在收受财物后，会基于不同的原因在案发前退还或者上交。那么，在何种情形下可不认定为受贿罪？又如何理解其中的“及时退还或者上交“？为使法律人对上述问题有清晰的认识，本期将罗列出相关的案例、学术观点以及法律依据。
2008年9月，曹某为感谢时任县教育局长的被告人陈某在其竞聘小学校长中的关照，送给陈某现金3万元。2012年3月3日，陈某得知司法机关找其后任教育局长王某谈话后，将该3万元现金退还给曹某。陈某还基于相同原因在2012年2月14日将请托人张某于2011年4月所送的3万元退还，在2012年2月22日将请托人张某某于2011年1月底和5月底分两次所送的15万元退还。陈某退还财物共计21万元。陈某收受上述三人财物的行为与后任教育局长王某案没有关联，陈某系在其涉嫌受贿案案发之前将上述21万元退还的。现有证据不能证明陈某有拒绝接受财物的意思表示和行为，也不存在客观合理事由阻却其退还该21万元。此外，陈某利用职务上的便利，还多次收受其他人财物共计19.13万元，以为他人谋取利益。
2012年12月12日，江西省信丰县人民法院以陈某受贿40.13万元，但能积极退赃为由，以受贿罪判处陈某有期徒刑10年零6个月，并处没收财产3万元。
一审宣判后，陈某以及时退还的21万元应当从受贿数额中剔除为由向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。2013年2月19日，赣州中院裁定驳回上诉，维持原判。
有受贿故意后退还或上交的，仍构成受贿罪。国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿，此处的“及时退还或上交”是指行为人无受贿故意下的退还或上交，如受贿故意下的退还或上交，仍构成受贿罪。
我国刑法第三百八十五条对受贿罪进行了规定，其主体包括当然的国家工作人员和刑法第九十三条规定的拟定的国家工作人员；客体是国家工作人员职务的廉洁性；主观方面是故意，即主观上有主动接受请托人财物、非法占有请托人财物的受贿故意，过失不构成本罪；客观方面表现为利用职务上的便利或利用与职务有关的便利条件等。我国刑法的基本原则之一是罪刑法定原则，其中的“法”是指由国家立法机关制定的成文法，而不包括司法解释。刑法相关司法解释是对刑法有关条文立法含义的解释，该解释应当与刑法的立法本意保持一致而不能随意脱离。
因此，《意见》第九条对典型受贿行为与非受贿行为的有关规定，也是在遵从刑法有关受贿罪犯罪构成要件前提下的规定，因而《意见》第九条第一款规定的非受贿行为，主要是指客观上虽然收受了他人财物，但行为人在主观上无受贿故意的支配下主动及时地退交所收财物的一类行为。这类行为因行为人主观上没有受贿故意，即没有接受和非法占有请托人财物的故意，在犯罪客体上也相应地没有侵犯国家工作人员职务的廉洁性，其行为不符合受贿罪的主观和客体要件，不构成受贿罪。
需要说明的是，因索贿的行为人在其实施接受财物之前的索贿行为时已经有受贿故意，接受财物时就成立受贿罪，故索贿不适用《意见》第九条第一款的规定。《意见》第九条第二款规定的行为，是指行为人主观上有受贿的故意，客观上也主动接受了请托人的财物，并积极为他人谋取利益，但在得知自己要被查处或与自己受贿有关联的人、事被查处后，为了掩饰自己的犯罪行为，害怕被司法机关查处而违心地交出请托人所送财物，其行为完全符合受贿罪的四个构成要件，受贿已经既遂，其退交财物的行为是既遂后的退赃行为，不影响受贿罪的成立。
退交财物的行为人是否有受贿故意，可以综合以下三个方面因素进行认定：
第一，看行为人是否有拒绝接受财物的真实意思表示。若行为人在请托人通过明示或暗示的方式要求送给其财物或送给其财物时，其在知道后明确表示拒绝接受，且这种意思表示不是半推半就等虚假的而是一贯坚决的，可以认定其确有拒绝接受财物的真实意思表示。
第二，看行为人是否有拒绝接受财物即退交财物的持续不断的实际行动。除了明确表示拒绝接受的意思表示外，还必须有客观持续不断地退交的行为才符合“及时退还或上交”的规定，这里的持续不断，是指行为人在知道收到财物后一有退交的机会便积极退交。遇到行为人因客观原因自身无法退交，但持续反复多次、态度严肃坚决催促对方取回财物，并积极通过交待自己的下属或家人等亲友去退交的，也可以认定行为人有退交财物的行为。
第三，看是否存在无法退交的客观合理事由。实践中有时也会遇到行为人确实无受贿的故意，但因类似民法上的“不可抗力”等客观事由，导致行为人退交财物客观不能，行为人在该原因消失后即持续不断地退交的，也应当认定为“及时退还或上交”。
对于行为人是否具备上述三个方面条件，要综合行为人的供述、请托人、行为人家属或亲友的证人证言，以及其他相关证据予以判定。而对于上述证据，根据刑事诉讼法第五十条（现为：中华人民共和国刑事诉讼法（2018修正）第五十二条）有关被告人无罪或罪轻的证据也应一并调取的规定，作为侦查机关的检察机关应当在行为人提出其无受贿故意和及时退交财物的辩解、并对相关证据提供有关线索后及时调取。
3.是否及时退交与从收到财物至退交财物时间间隔长短无必然联系
这里的及时不是一个单纯的时间概念，行为人退交财物是否符合《意见》第九条第一款所规定的“及时”，与其从收到财物至退交财物时间间隔长短无必然联系，无法也不宜用一个统一的具体时间来界定。如行为人主观上一直无受贿的主观故意，且一直在尽力退交，但因客观合理事由阻却其退交，即使时间稍长，也可以认定为及时退交。而反之，行为人先具有受贿故意，即使在短时间内退交，但仍然不影响其受贿罪的成立。故那种认为可以借鉴国家机关工作人员将所接受的财物必须在1个月内全部上缴国库的规定，认为“及时”应以1个月为准的观点是不正确的。
4.是否及时退交与行为人是否在其自身或与其受贿有关联的人、事被查处之前退交财物无必然联系
有观点认为，应将《意见》第九条第一、二款的规定结合起来理解，只要行为人自身或相关人、事被查处之前主动退交的，一律应认定为及时退交，其行为不构成受贿罪，也不正确。对此应区别情况予以判定。在自身或相关人被查处之前退交财物的情况有两种：
一是行为人主观上无受贿故意下及时退交的，符合《意见》第九条第一款规定，因此排除犯罪性。二是行为人收受财物时具有受贿故意，在其自身以及与其受贿有关联的人、事尚未被查处之前，经过一段时间的思想斗争，虽不及时但最终还是将财物予以退交，此种情况，行为人客观上收受了他人财物，主观上具有受贿故意，其行为已构成受贿罪，即使在被查处之前退交，也是退赃问题，并不影响受贿罪的成立。
本案中，陈某从收受上述三人财物到退还财物的时间间隔均在9个月以上，且无证据证明其在收受他人财物时有拒绝接受的意思表示及持续不断退还的行为，或者在此期间存在不可抗力等合理的客观事由阻却其退还财物，可以认定陈某在收受财物时就已有受贿故意，其退还财物不适用《意见》规定的“及时退还”，其行为已经构成受贿罪，该21万元不能从法院认定的受贿总数额中剔除。
案例来源：人民法院报 2013年12月05日 （第7版）
行为人出于受贿的故意，非法收受他人财物后，虽然将部分款物交存国有单位，后大部分用于公务支出，但其受贿故意明显，综合其交存款物的来源、比例以及知情范围等因素，应认定为受贿犯罪既遂后的处分行为，旨在逃避查处，相应数额不应从受贿数额中扣除，但可作为量刑情节酌情考虑。
案例来源：《刑事审判参考》（总第106期）（2015年第5期）
行为人为了掩饰犯罪而退还收受的钱财，且伪造了借条和收条，其所有行为均是为了掩饰犯罪，故退还的钱财应认定为受贿数额。
国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿，应当是指行为人客观上虽然收受了他人财物，但主观上没有受贿故意的情形。行为人收受贿赂行为已经完成，后虽于案发前退还或上交所收财物，但是综合全案事实足以认定其收受财物时即具有受贿故意的，不影响受贿罪的认定。
案例来源：《江苏省高级人民法院公报》2014年第6辑（总第36辑）
1.对收受财物后退还或者上缴的行为还应当结合司法实践的具体情况来认定
2007年7月8日最高人民法院和最高人民检察院联合下发的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条对收受财物后退还或者上缴的行为如何认定作了如下规定：（1）国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上缴的，不是受贿。（2）国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上缴的，不影响认定受贿罪。
之后，最高人民法院、最高人民检察院有关负责人就收受财物后退还或者上缴问题回答了记者的提问，指出：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上缴的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上缴的，不影响认定受贿罪。我们认为，对与上述司法解释的理解，还应当结合司法实践的一些具体情况来认定。
（1）不知道对方行贿而将财物退还。例如，行贿人趁对方不在家时将财物送到其家属或家中其他人手中或者趁对方不注意将财物放在其家中，对方知道后即将财物返还。例如，张某某是某商业局局长，该商业局将要修建一栋宿舍楼。张某某的同学王某是某建筑公司承包人，王某知道商业局要修建宿舍楼后，就去找张某某，请张某某帮助把工程弄到手。临走时，王某把一条烟给了张的爱人，并交代张要自己留着抽。后张某某在抽烟时，打开烟一看，发现里面有6万元现金，才知道王某送了他6万元钱。张某某随即把6万元现金退还给了王某。对这种情况，由于行为人缺乏受贿的故意，就不能认定张某某收受了王某的贿赂而以犯罪论处。
（2）主观上的醒悟或其他原因自动将行贿财物退还。有的行为人索取或非法收受他人财物后，因某种原因而认识到自己行为的错误，决定把财物退还给对方；有的人因未给对方办成允诺的事，而自动把收受的财物退还给对方；还有的是因害怕法律追究而退还。我们认为，这种退还与上述行为人完全不知道的退还是有本质区别的，因为这种退还是在行为人实施了受贿行为之后，由于自己主观方面的原因而自动将收受的财物退还给行贿人，属于中止了自己的受贿行为，是在构成犯罪的前提下的退还，从行为性质上讲，仍然是一种犯罪行为。但在处理时，应当把这种退还看成行为人的一种悔罪表现，表明了行为人主观恶性的减弱，可以在量刑时作为从轻、减轻或免除处罚情节考虑。当然，要注意把那些为了逃避法律惩罚而将收受的贿赂财物退还与行为人主观上具有悔罪认识的自动退还区别开。对于故意为了逃避法律惩罚而退还的，表明行为人主观恶性更大，犯罪情节更恶劣，危害性更严重，应当依法从重惩处，而不能认定为具有悔罪表现或中止行为或作积极退赃处理。
（3）因对方索要而退还。这种情况最主要发生的情形是为对方谋取利益的目的未达到，要求将贿赂款退还，当然也可能还有其他原因，如对方因受到追查或者对索贿不满对方而要求退还。我们认为，这种情况从客观上看，是在犯罪既遂前提下的退还；从主观上看，行为人本身并没有积极退还的愿望，而是在对方要求下被迫而退还。因而较之前述的因悔罪或未把允诺的事办成等因素而退还，行为人的主观恶性要更大。只要不是情节显著轻微危害不大，一般都应当以受贿罪论处。其退还财物的行为不能认定为有悔改表现、积极退赃，但从其社会危害性考虑，在处理时可以酌情从宽处理。
（摘自：《刑法适用疑难问题及定罪量刑标准通解（修订版）》，刘方、单民、沈宏伟著，法律出版社2013年出版，第763页）
在一般情况下，国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益以后，收受他人财物，其受贿罪即为既遂。既遂以后如何处置财物，并不影响受贿罪的成立。当然，也有一些例外的情况，在对行为人定罪或者量刑时是应当予以考虑的。例如，收受财物以后上交的，是否构成受贿罪，就是一个较为复杂的问题。其实，除了上交的以外，还有一个退还的问题。如果及时退还，就不能认为是受贿既遂以后的行为，而是应当视为拒贿的行为，其行为不构成受贿罪。同样，收受他人财物以后及时上交，也是一种拒贿行为，其行为不构成受贿罪。对此，《意见》第9条第1款规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”
笔者认为，这一规定是完全正确的。但是，这里的退还与上交必须是及时。这里的及时，是指立即或者马上的意思。如果国家工作人员在收受他人财物以后，不是立即退还或者马上上交，而是在行将案发之际或者案发以后，为掩盖受贿罪行而退还或者上交，则仍然构成受贿罪。对此，《意见》第9条第2款规定：“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”应该说，这一规定是正确的，对于区分受贿犯罪的罪与非罪界限具有重要意义。
（摘自：《刑法学的现代展开Ⅱ》，周光权、陈兴良著，中国人民大学出版社2015出版，第501页）
《 最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》
国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。
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